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ANTECEDENTES: La Ley Nº 19.039 publicada en el Diario Oficial de 25 de Enero de 1991 regla todo lo referente a la propiedad industrial y fue aprobada por unanimidad por el Congreso Nacional, incluyendo un veto supresivo del Poder Ejecutivo.
El proyecto que someto a la consideración del Senado modifica los artículos 39, 51, 57 y 65 por una parte, y los artículos 28, 52, 61 y 67 por la otra, de la citada Ley 19.039, a los cuales se hará referencia separadamente.
I. Artículos 39. 51, 57 y 65
El articulo 39, aprobado por ambas ramas del Congreso, disponía: "Las patentes de invención se concederán por un periodo no renovable de 15 años, contado desde la fecha de presentación de la solicitud."
Por otra parte, el articulo 51 establecía que "Sólo se podrán otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurra en abuso monopólico según la Comisión Resolutiva del Decreto Ley Nº 211 de 1973, que será el organismo encargado de determinar la existencia de la situación denunciada y fallar en consecuencia", agregando en su inciso segundo que "La Comisión considerará, entre otras, como abuso "monopólico las siguientes situaciones", señalándose detalladamente cuáles eran. Esta segunda parte del articulo 51 no figuraba en el proyecto original del Ejecutivo sino que fue agregada por la Cámara de Diputados y aceptada por el Senado.
Aprobada la ley por el Congreso, S.E. el Presidente de la República vetó este proyecto, veto que fue aprobado por ambas Cámaras procediéndose a eliminar las siguientes disposiciones:
1. La frase "contado desde la fecha de presentación de la solicitud" en el articulo 39 con lo cual éste quedó redactado como sigue:
Articulo 39.- Las patentes de invención se concederán por un periodo no renovable de 15 años.
2. Las letras a), b), c) y d) del inciso segundo del articulo 51 ya mencionado, con lo cual él articulo 51 quedó redactado en la forma siguiente:
"Articulo 51.- Sólo se podrán otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurra en abuso "monopólico según la Comisión Resolutiva del decreto Ley Nº 211, "de 1973, que será el organismo encargado de determinar la "existencia de la situación denunciada y fallar en consecuencia.
"La sentencia de la Comisión deberá calificar, a lo menos, los "siguientes aspectos:
"La existencia de una situación de abuso monopólico.
"En el caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la "sentencia del la Comisión deberá establecer las condiciones en que "el licenciatario deberá explotar industrialmente la patente, el "tiempo por el que se le otorgue la licencia y el monto de la "compensación que deberá pagar periódicamente quien utilice el "procedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la "patente.
"Para todos los efectos de los análisis de los estados financieros "y contables se aplicarán las normas de la Superintendencia de "Valores y Seguros para las sociedades anónimas abiertas."
II. Artículos 28, 52. 61 y 67
Las disposiciones de estos artículos se refieren a las infracciones contra los derechos de propiedad industrial, y en ellos se tipifican los casos que constituyen delitos siguiendo la terminología de la ley anterior, y se señalan las sanciones respectivas, que consisten solamente en multas.
FUNDAMENTOS
I. Artículos 39, 51, 57 Y 65
1. El veto del Ejecutivo en relación con el Art. 39 tuvo por objeto evitar que el plazo de concesión de una patente se contara desde la fecha de la solicitud respectiva, para que - y así lo dispone el Reglamento que está por dictarse - dicho Plazo; se cuente desde la fecha de la concesión misma del privilegio, tal como se dispone en el Decreto Ley que rige desde 1931.
Preferible habría sido que dicho veto no sólo eliminara la frase antes señalada sino que la hubiere sustituido por una que estipulara clara y derechamente que el plazo de la patente se cuenta desde la fecha de concesión del privilegio, y no dejar entregada esta interpretación al Reglamento. En una materia de tanta importancia como es la duración de un derecho que proviene del otorgamiento de una patente no es aconsejable ni prudente dejarlo entregado a un simple reglamento, debiendo ser la ley misma quien regule específicamente la situación.
El veto del Ejecutivo fue incompleto no sólo en la materia antes referida, sino también por no haber considerado los artículos 57 y 65. En efecto, para conservar la debida correspondencia y armonía entre las disposiciones de la ley, la supresión de la frase "contado desde la fecha de presentación de la solicitud" debió ocurrir también en los artículo 57, referente a lo modelos de utilidad, y 65, referente a los diseños industriales. Estas formas de protección son similares a las de la patente aún cuando por un plazo menor, de 10 años; pero ello no obsta a que se trate de protecciones muy parecidas y si el plazo en el caso de las patentes se cuenta desde que se concede la patente, no hay razón alguna para que ello no ocurra respecto de los modelos de utilidad y de los diseños industriales. Es por ello que, en ambos casos, él contarse, no desde la fecha de la solicitud, sino que desde la fecha de concesión del respectivo privilegio por el Departamento de Propiedad Industrial.
La Modificación al artículo 51 también fue incompleta ya que se dejó subsistente una parte que no dice relación en absoluto con el resto de las disposiciones contenidas en el artículo.
En efecto, el inciso segundo dice: "La sentencia de la Comisión deberá calificar, a lo menos, los siguientes aspectos (nótese el plural): La existencia de una situación está de más. Se justificaba cuando existían las letras a), b), c) y d); pero ahora no tiene ningún sentido y es redundante, porque justamente el inciso 1º del artículo 51 establece que la licencia no voluntaria procede precisamente cuando hay un abuso monopólico.
Además, el inciso final del actual artículo 51, que dice "Para todos los efectos de los análisis de los estados financieros y contables se aplicarán las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros para las sociedades anónimas abiertas", tenía estricta relación con las disposiciones de las letras a), b) y c) suprimidas, por lo cual actualmente no tiene ninguna razón de ser y resulta totalmente sin sentido, por lo cual también debiera derogarse.
II. Artículos 28, 52, 61 y 67
Las razones que justifican las modificaciones que se proponen son las siguientes y dicten relación tanto con la tipificación misma de los delitos que ellos establecen cuanto con las sanciones que señalan, como se indica a continuación:
1. El bien Jurídico protegido.
En la actualidad existen varias opiniones que sostienen que los hechos ilícitos de la Ley de Propiedad Industrial señalados en esos artículos forman parte de los llamados delitos económicos. Pero, en realidad, en nuestro ordenamiento jurídico estos ilícitos constituyen delitos patrimoniales.
Si se analizan las disposiciones del Código civil (Arts. 582 y siguientes), veremos que hay distintas especies de propiedad, entre ellas la definida por el Art. 584 que expresa: las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores, la cual se regirá por leyes especiales (leyes de propiedad intelectual e industrial). El mandato de la ley civil repercute en el sector penal estableciendo que en ambos casos el bien jurídico dice relación con el producto de la creación Intelectual de un sujeto, que es parte de su patrimonio por eso el código civil señala que sobre las producciones del talento o del ingenio hay propiedad de sus autores). Por ende, lo protegido es el patrimonio y en especial la relación existente entre el sujeto y su creación, cualquiera que ella sea (intelectual o industrial).
Sin perjuicio de lo dicho, si bien es cierto que con estos ilícitos se afecta también al público consumidor, quien resulta engañado con el mal uso de las marcas y otros privilegios industriales, tales conductas están contempladas en el delito - falta de la ley Nº 18.233 sobre protección al consumidor.
Por lo expuesto es posible afirmar que los ilícitos penales aludidos constituyen delitos contra el patrimonio, como el hurto, robo, usurpación, estafa, defraudaciones, etc.
El bien jurídico que se protege en los delitos socio - económicos (alzamiento de bienes, usura, delitos relativos a los medios de pago, delito de contrabando, delitos contra el medio ambiente, delitos contra la libre competencia, etc.) es el conjunto de reglas económicas que configuran un determinado orden económico del Estado, que resulta fundamental para la satisfacción de las necesidades de todos los miembros del sistema.
Confundir el bien jurídico protegido del delito socio - económico y aquel de los delitos patrimoniales, constituye una falta grave por cuanto significaría confundir las características de tipificación de un bien jurídico de carácter macrosocial con aquellas propias de un bien jurídico de carácter individual.
Ahora bien, en virtud del carácter macrosocial del bien jurídico surgen determinadas características comunes en la tipificación, que son diametralmente opuestas a las características comunes de los delitos patrimoniales.
Por ello si en los delitos socio - económicos se aceptan la concurrencia frecuente de elementos normativos en la descripción, se deberá recurrir a disposiciones penales reglamentarias o normas extrapenales. En los delitos patrimoniales, en cambio, la situación absolutamente diferente, por cuanto las características de tipificación deben ceñirse a aquella aplicables a los ilícitos patrimoniales del Código Penal, es decir, rechazar en lo posible los tipos abiertos, no tentarse con descripciones típicas plagadas de elementos normativos, etc.
2. Sujeto activo del delito:
La correcta tradición legislativa, seguida generalmente por nuestro Código Penal, señala que, tratándose de atentados contra bienes jurídicos individuales (como es la propiedad industrial), debería emplearse "el que" para referirse al sujeto activo y no a "los que" utilizados en la actual ley.
3. Elementos subjetivos del tipo.
En la actual ley se emplean las expresiones "maliciosamente" y "defraudar".
Conforme a la doctrina y jurisprudencia, la voz "maliciosamente" importa restringir el dolo al llamado dolo "directo", dejando impunes a quienes actúan con las demás especies de dolo (indirecto o eventual) .Además, esta especial exigencia Subjetiva significa que no opera la presunción de dolo del Art. 1º del Código Penal.
Lo anterior implica restringir enormemente el alcance de estos delitos, haciendo prácticamente imposible su persecución en casos de imitaciones de marcas, modelos o inventos, que son los casos más frecuentes.
La voz "defraudar" tiene también una acepción muy precisa en la dogmática y jurisprudencia nacionales. Significa un engaño o abuso que, en estricta relación causal, produce: el error, la disposición patrimonial y el perjuicio.
4° La sanción penal
Los tipos penales descritos en el Art. 28 (marcas registradas), en el Art. 52 (patentes de invención), 61 (modelos de utilidad) y 67 (diseños industriales), están estructuradas de manera que la consecuencia jurídica de las normas punitivas se traduzcan en penas pecuniarias (multas) y no en penas privativas o restrictivas de libertad (presidio y extrañamiento u otras).
La técnica de punibilidad que presenta las leyes altamente inconveniente, como se pasará a demostrar.
Como se sabe, la pena pecuniaria más representativa e importante es la multa, que es precisamente la que contiene la ley.
El problema radica en destacar que la multa, en la llamada Teoría de la Reacción Penal, presenta varios problemas.
En primer lugar, la pena pecuniaria (multa) tiene el inconveniente de que es relativamente fácil transferirla a terceros, como seria el caso de personas adineradas que paguen la multa por el condenado o "simplemente, le proporcionen los recursos para que el condenado proceda a satisfacer la sanción penal. Por otra parte, se deteriora la función retributiva y de prevención general de este tipo de sanción.
En segundo lugar se presenta el problema de la desnaturalización de los efectos aflictivos de la multa, puesto que la misma pena pecuniaria constituye un mal muy severo o un mal insignificante según se trate de un reo sin bienes o uno adinerado.
En tercer lugar, la multa se presta para ser satisfecha en ciertos casos por directores de personas jurídicas, cuya única función es purgar las penas que se aplican a la institución.
En cuarto lugar, debe tenerse siempre presente que la multa, cuando figura como pena única, presenta el inconveniente que no constituye una aflicción importante para el infractor, puesto que, tratándose de agentes comerciales, la multa se financia vía costo del producto o precio de venta.
Con la finalidad de fortalecer las críticas, es útil referirse someramente a los efectos de este tipo de sanción pecuniaria.
En el ámbito penal se habla del sistema de conversión. Con arreglo al Art. 59 del Código Penal, si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de substitución y apremio, la pena de reclusión.
Cuando la multa es convertida en reclusión y el condenado cumple con la privación de la libertad equivalente, su responsabilidad penal se extingue conforme al Art. 93, Nº 2, del Código Penal y ya no podrá reclamarse el pago aunque más tarde mejore de fortuna el condenado.
Cabe destacar que este sistema de conversión de la multa no es satisfactorio, porque reconduce apenas cortas privativas de libertad sólo para los más desposeídos y no para todos los infractores.
Con todo lo dicho en cuanto a la penalidad de los ilícitos que dicen relación con la propiedad industrial, se sugiere seguir el conocido y, por ende, seguro sistema del Código Penal respecto de los delitos contra la propiedad, en las llamadas estafas y defraudaciones o restrictivas de libertad de corta duración, en forma alternativa o acumulativa con la pena de multa.
Esta proposición se ve reforzada por el hecho que en la ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual, la infracción o los derechos constituidos de acuerdo a ella conllevan penas privativas de libertad. Así lo establecen los Arts. 79 y 80, que dicen:
Artículo 79.- Cometen delito contra la propiedad intelectual y serán sancionados con la pena de presidio menos en su grado mínimo y multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales:
a) Los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilicen obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos en el Art. 18;
b) Los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilicen las interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los fines o por cualquiera de los medios establecidos en el Título II de esta Ley;
c) Los que falsifiquen obras protegidas por esta ley, sean literarias, artísticas o científicas, o las editen, reproduzcan o vendan ostentando falsamente el nombre del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o él titulo de la obra, o alterando maliciosamente su texto;
d) Los que, obligados al pago de retribución por derecho de autor o conexos derivados de la ejecución de obras musicales, omitieren la confección de las planillas de ejecución correspondiente, y
e) Los que falsificaren o adulteraren una planilla de ejecución.
Articulo 80.- Cometen, asimismo, delitos contra la propiedad intelectual y serán sancionados con las penas que se indican en cada caso:
a) Los que falsearen el número de ejemplares vendidos efectivamente, en las rendiciones de cuentas a que se refiere el Art. serán sancionados con las penas establecidas en el Art. 467 del Código Penal, y
b) Los que, en contravención a las disposiciones de esta ley o a los derechos que ella protege, intervengan, con ánimo de lucro, en la reproducción, distribución al público o introducción al país, y los que adquieran o tengan con fines e venta: fonógrafos, video-gramas, discos fonográficos, cassettes, videocassettes, filmes o películas cinematográficas, nacionales o extranjeros.
Los autores serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en su grado mínimo aumentándose en su grado mínimo, aumentándose en un grado en caso de reincidencia.
Resulta un contrasentido que la infracción a derechos que genéricamente se denominan "intelectuales" tengan una penalidad diferente: cuando son de propiedad industrial, sólo multas; cuando se trata del derecho de autor, penas privativas de libertad más multas. Y hay casos en que una misma creación intelectual puede quedar protegida como marca o como obra artística (figuras de tiras cómicas), y si se la infringe, el creador, autor o dueño puede invocar ambas leyes; pero con una puede pedir como sanción sólo la multa, y en cambio con la otra, puede pedir pena de reclusión o presidio más la imposición de una multa.
Y por último, los derechos de propiedad sobre marcas y patentes serán mucho más respetados si el infractor sabe que puede ser encarcelado y no sujeto al pago de una simple multa que, como se dijo más arriba, puede no afectar su patrimonio en forma significativa. Por eso, es de toda conveniencia introducir esta reforma en la nueva ley que entrará a regir en breve, máxime cuando el Art. 33, inciso 3º del DL sobre Propiedad Industrial establecía la pena de prisión de 60 días a 3 años para los reincidentes, lo cual es un precedente que debe considerarse.
Por lo dicho, es de absoluta lógica y conveniencia aplicar sanciones, iguales para situaciones iguales ya que, en ambos casos, como se dijo, se trata de derechos intelectuales de "producciones del talento o del ingenio", como dice el Código Civil.
POR TANTO, someto a consideración del Honorable Senado de la República el siguiente
PROYECTO DE LEY
Artículo Unico.- Modifícase la Ley Nº 19.039 publicada en el Diario Oficial del 25 de Enero de 1991 en la forma que se indica:
Artículo 28.- Reemplázase por el siguiente:
"Será castigado con presidio o reclusión menores en sus grados "mínimos y multa de 5 a 50 Unidades Tributarias mensuales: "a) El que usare una marca registrada igual o semejante a otra ya "inscrita en la misma clase del clasificador vigente.
"b) El que por cualquier medio de publicidad usare o imitare una "marca registrada en la misma clase del clasificador vigente.
"c) El que usare una marca registrada no inscrita, caducada o "anulada, con las indicaciones correspondientes a una registrada.
"d) El que hiciere uso comercial indebido de envases o embalajes "que lleven una marca registrada que no les pertenece, sin que "previamente ésta haya sido borrada, salvo el caso que el envase o "embalaje marcado se destine a envasar productos de una clase distinta de la que protege la marca".
"Al que reincidiere dentro de los últimos cinco años en algunos de "los delitos contemplados en este articulo, se le aplicará la pena "de presidio menor en su grado medio y hasta el doble de la multa "anteriormente aplicada."
Artículo 39.- Agrégase al inciso primero, reemplazando el punto por una coma después de la palabra "años", la frase siguiente: "contado de la fecha de concesión del privilegio".
Artículo 51.- Deróganse los incisos 2º y 4º (final).
Artículo 52.- inciso 1º.- Reemplázase por el siguiente:
"Será castigado con presidio o reclusión menores en sus grados "mínimos y multa de 5 a 50 Unidades Tributarias mensuales:
"a) El que usare un objeto no patentado, utilizando en él las "indicaciones correspondientes a una patente de invención.
"b) El que sin la debida autorización fabricare, comercializare o "importare con fines comerciales, un invento patentado.
"c) El que con fines comerciales hiciere uso e un procedimiento" patentado
"d) El que con fines comerciales imitare una invención patentada.
"e) El que con fines comerciales imitare o hiciere uso de un "invento con solicitud de patente en trámite, siempre que la "patente sea otorgada.".
Artículo 52. inciso 4º.- Reemplázase por el siguiente:
"La reincidencia será sancionada con la pena de presidio menor en "su grado medio y hasta el doble de la multa aplicada "anteriormente."
Artículo 57.-: Reemplázase la frase final "contado desde la fecha, de la solicitud" por "contado desde la fecha de concesión del privilegio".
Artículo 61. inciso 1º.- Reemplázase por el siguiente:
"Será castigado con presidio o reclusión menores en sus grados "mínimos y multa de 5 a 50 Unidades Tributarias mensuales:
"a) El que usare un objeto no patentado, utilizando en ellos las "indicaciones correspondientes a una patente de modelo de "utilidad.
"b) El que sin la debida autorización fabricare, comercializare o importare con fines comerciales un modelo de utilidad patentado.
"c) El que con fines comerciales imitare o hiciere uso de un "modelo de utilidad patentado.
"d) El que con fines comerciales imitare o hiciere uso de un "modelo de utilidad con solicitud en trámite, siempre que en "definitiva la patente sea otorgada".
Artículo 61. inciso 4º.- Reemplázase por el siguiente:
"La reincidencia será sancionada con la pena de presidio menor en "su grado, medio y hasta el doble de la multa aplicada "anteriormente."
Artículo 65.- Reemplázase la frase final "contado desde la fecha de su solicitud" por la frase "contado desde la fecha de concesión del privilegio".
Artículo 67, inciso 1º.- Reemplázase por el siguiente:
"Será castigado con presidio o reclusión menores en sus grados mínimos y multa de 5 a 50 Unidades Tributarias mensuales:
a) El que sin la debida autorización fabricare, comercializare o importare con fines comerciales un diseño industrial registrado.
"b) El que con fines comerciales imitare o hiciere uso de un "diseño industrial registrado.
"c) El que con fines comerciales imitare o hiciere uso de un diseño industrial con solicitud en trámite, siempre que en definitiva se otorgue el privilegio".
Artículo 67. inciso 4º .-Reemplázase por el siguiente:
"La reincidencia será sancionada con la pena de presidio menor en su grado medio y hasta el doble de la multa aplicada "anteriormente.".
(Fdo): Alessandri; Urenda
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