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BOLETIN Nº 264-07
Honorable Cámara
Toda sociedad debidamente organizada descansa sobre la familia, célula básica, fundamento del humanismo, cuya existencia, progreso, protección y amparo debe ser la preocupación permanente de las autoridades, y muy especialmente del parlamento.
No cabe la menor duda que hoy diversos factores y causas conspiran contra la estabilidad de la misma. El matrimonio institución que representa su pilar esencial, sufre los ataques de distintas prácticas y concepciones que tienden a debilitarlo. Sin embargo, resulta una impropiedad sostener que el mismo, en su integridad se halle sometido a una crisis total, que debería llevar a su revisión.
Es sabido que algunos sectores esgrimiendo los más variados argumentos, sostienen la necesidad de legislar, consagrando derechamente el divorcio con disolución de vínculo, como una manera de contribuir a corregir las evidentes desavenencias entre los cónyuges; expresan los sostenedores de tal posición que estos tendrían el derecho a rehacer sus vidas, frente a conflictos que rompen definitivamente la convivencia conyugal. Esta vía sería más beneficiosa para los hijos.
La verdad que a nadie se oculta, es que, de todos los argumentos o razones que se esgrimen en apoyo del divorcio vincular siempre resulta que, por sobre todo, el divorcio constituye esencialmente un medio de satisfacer posiciones o anhelos individuales, con prescindencia y aún con evidente perjuicio de consideraciones de orden social, relativas a la educación y formación de los hijos y con menosprecio de los daños materiales y morales que puede causarse al otro cónyuge. Frente a la comprobación del “dinamismo del divorcio”, aún nos parece peligroso la idea de mantenerlo o establecerlo como una excepción, como un mal necesario, indispensable para solucionar situaciones irremediables. Desde el momento que la posibilidad del divorcio vincular multiplica y agrava las desavenencias conyugales y lleva en sí un germen de aumento progresivo de los casos de disolución de matrimonio, lo prudente es no establecerlo ni aún con el indicado caso de excepción (Lorenzo de la Masa).
En Chile, en la realidad de los hechos, existe el divorcio por consentimiento mutuo. Para llegar a este se recurre a la causal de nulidad del matrimonio del Artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil; es igualmente nulo el matrimonio que no se celebre ante el Oficial del Registro Civil correspondiente. Como certeramente expresa un autor “Anualmente se logran en Chile miles de sentencias judiciales que declaran el divorcio vincular –que no existe legalmente en Chile- bajo el subterfugio de la nulidad de matrimonio. La Ley defraudada es el art. 102 del Código Civil, que dispone que el matrimonio es “indisoluble” y por toda la vida”, norma que está reiterada por el art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil, que aclara expresamente que el “divorcio no disuelve el matrimonio” sino que tan sólo “suspende la vida común de los cónyuges. A mayor abundamiento la ley respectiva señala causales taxativas de disolución del matrimonio y entre ellas no se menciona el divorcio vincular, como lo hacen infaltablemente aquellas legislaciones que consagran esta forma de disolución (Fernando Fueyo Laneri). Para lograr tal nulidad, divorcio encubierto, se utilizan en los juicios, con plena aceptación de jueces y ministros, testigos que faltan con todo desenfado a la verdad.
El Código Civil Chile, en su artículo 10 contiene una disposición que declara: “Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor salvo en cuanto expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención. Esta prohibición, siguiendo al autor citado, bajo pena de ineficacia, con todo, no satisface los extremos de la figura del fraude a la ley, aunque en algunos países la doctrina y la jurisprudencia han hecho el consiguiente esfuerzo para alcanzar dicho fin, aplicando para tal efecto el método de la interpretación extensiva (Autor Citado, Instituciones de Derecho Civil Moderno, pág. 364).
El Nuevo derecho canónico en el Capítulo relacionado con el consentimiento matrimonial, canon 1095 expresa:
“Son incapaces de contraer matrimonio:
1º.- quienes carecen de suficiente uso de razón;
2º.- quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar;
3º.- quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.
Al comentarse el número 2º los autores expresan: “La gravedad del defecto se estima a la luz de un criterio objetivo que el propio código suministra, a saber "los derechos y deberes matrimoniales esenciales que mutuamente se han de entregar y aceptar. Así pues, hay grave defecto cuando se prueba que el contrayente carece de la madurez intelectiva y voluntaria necesaria para discernir, en orden a comprometer con carácter irrevocable los derechos y deberes esenciales del matrimonio que han de ser objeto de mutua entrega y aceptación. La discreción de juicio alude a aquel grado de madurez del entendimiento y de la voluntad de los contrayentes que los hace capaces de darse y recibirse, a título de vínculo jurídico, en una única comunidad de vida y amor, indisolublemente fiel, ordenada al bien de los cónyuges y a la formación y educación de los hijos. Salvo prueba en contra, a partir de la pubertad se presume el grado suficiente de discreción de juicios para el consentimiento válido. Para invalidar el matrimonio, el defecto grave de la discreción de juicio ha de padecerse al menos y en todo caso en el momento de prestar el consentimiento. Su aprobación es de competencia judicial en cada caso concreto.
En relación a la imposibilidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza psíquica, han escrito “ : “el legislador acoge, como incapacidad consensual y causa de nulidad, una serie compleja de anomalías psíquicas (entre las que destacan los trastornos psicosexuales, si bien los supuestos fácticos no se agotan en ellos) que afectan a la estructura personal del sujeto, quizás sin privarle del suficiente uso de razón, ni impedirle directa y claramente su discreción de juicio o discernimiento acerca del objeto del consentimiento, aunque sí produciendo en él una imposibilidad psicopatológica de asumir, haciéndose cargo en forma realmente comprometida y responsable, las obligaciones esenciales del matrimonio. Mientras en las anteriores incapacidades el legislador parece atender al defecto del acto psicológico del consentimiento, en esta causa de nulidad, se contempla la imposibilidad de disponer, a título de deuda u obligación, del objeto del consentimiento por parte del contrayente, compatible con un suficiente uso de razón o, incluso, discreción de juicio. Es decisiva una correcta interpretación de la expresión” por causas de naturaleza psíquica". Por medio de ella, el legislador impide sostener que una incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio pueda derivarse de un estado específico, aunque normal, del ser espiritual o de la estructura psíquica del individuo humano (Código de Derecho Canónico, Universidad de Navarra, Facultad de Derecho Canónico, Pamplona 1987).
El art. 102 del Código Civil define la institución matrimonial en estos términos: “El matrimonio es un Contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
La Ley de matrimonio Civil prescribe en su artículo 29 que: “El matrimonio celebrado con cualquiera de los impedimentos designados en los artículos 4º, 5º, 6º y 7º es nulo.
Más adelante agrega que “el impedimento que, según las prescripciones de esta ley, anula el matrimonio, ha de haber existido al tiempo de la celebración.
Es igualmente nulo, como ya se dijo, el matrimonio que no se celebre ante el Oficial del Registro Civil, correspondiente, y ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 16.
Es también nulo el matrimonio para cuya celebración no ha habido, por parte de alguno de los contrayentes, libres y espontáneos consentimientos.
Falta el consentimiento libre, espontáneo en los casos siguientes:
1º.- Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente:
2º.- Si ha habido fuerza, según los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil;
3º.- Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad.
En este proyecto de ley proponemos derechamente poner término a la farsa que hoy representen las nulidades de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil, otorgándoles competencia a todos ellos.
Estimamos perfeccionar las causales de nulidad del matrimonio siguiendo las avanzadas orientaciones que nos otorga el derecho canónico. Para ello agregamos dos nuevos números del artículo 4º de la Ley de Matrimonio Civil:
“6º Los que no tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar.
“7º Los que no pueden asumir las obligaciones esenciales del Matrimonio por causas de naturaleza psíquica.
Tratándose del número siete que se sugiere, y que es la reproducción del texto del código de Derecho Canónico se ha dicho: “En primer lugar, no pueden observar la fidelidad conyugal las personas aquejadas de ninfomanía o satiriasis, a quienes les es imposible dominar su instinto sexual. Esta misma obligación no puede ser satisfecha por los homosexuales de carácter constitucional, a los que tampoco les es posible, al igual que a los anteriores y a los: afectados por otros perversiones sexuales, como asimismo, masoquismo, exhibicionismo, etc, la observancia del bien de la prole, es decir, el derecho - deber al acto sexual realizado de una manera digna y humana. Además de los que padecen estas enfermedades o perversiones de carácter sexual, no pueden tampoco contraer matrimonio los aquejado de una “grave inmadurez afectiva, o por graves psicopatías o anomalías de la personalidad, egotismo, narcisismo, etc, que los incapacita para cumplir el fin personal del matrimonio o bien de los cónyuges, es decir, el mutuo derecho deber de instaurar el consorcio o comunión de vida, ya que los resulta imposible establecer las relaciones esenciales interpersonales que tal derecho- deben- implicar La propia jurisprudencia nos advierte, asimismo, que es difícil demostrar la incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio, a menos que exista una grave enfermedad psíquica propiamente tal o que tal incapacidad proceda de una grave perversión del instinto sexual. Es preciso distingue la verdadera imposibilidad de asumir las obligaciones esenciales de la mera dificultad, lo que no es nada fácil (pág. 244, Antonio Mostaza Rodríguez, Nuevo Derecho Canónico).
En la ley de matrimonio Civil se considera que falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.
Es sabido que el propio Código Civil atribuye como característica esencial del matrimonio su indisolubilidad. Si sobre este trascendental aspecto se llegare a producir error, el consentimiento matrimonial ciertamente se vería afectado.
Debe contemplarse una norma expresa en tal sentido: el error acerca de la indisolubilidad del matrimonio vicio el consentimiento cuando determina la voluntad.
El matrimonio merece la protección del ordenamiento jurídico, por lo cual es conveniente consagrar el favor, iuris, esto es la propensión general del Derecho a proteger, de un modo especial y preferente, el matrimonio, y sobre todo su estabilidad: “El matrimonio goza del favor del derecho, por lo que, en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio, mientras no se pruebe lo contrario (Canon 1060)
El Código Civil define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida con el de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Más certero es el Código Canónico cuando dice así: “La alianza matrimonial por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ornado por la misma índole natural al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de la prole.
La expresión consorcio en redacciones anteriores estaba representada por “unión” y por “comunión”. Todo ellos nos dicen que la idea del legislador es insistir en que el matrimonio es, ante todo, unión, comunidad, participación común.
El matrimonio significa que cada una de las personas da y recibe no solamente un valor particular, algo de la otra, sino su persona toda entera. Esta reciprocidad y comunidad de posesión y pertenencia, este don total hecho y este don total recibido entre dos seres humanos, es el matrimonio. (Pág. 119 y Nuevo Derecho Canónico, Biblioteca de autores cristianos)
PROYECTO DE LEY
Artículo primero: Agrégase el artículo 10 del Código Civil el siguiente.
Inciso segundo: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Artículo segundo: Sustitúyese el artículo 102 del Código Civil por el siguiente: “102 El Matrimonio es una institución fundamental de la sociedad por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Cada uno de los contrayentes da y recibe no solamente un valor particular, algo de la otra, sino su persona toda entera.
Artículo Tercero: Sustitúyese el artículo 31 de la ley de matrimonio civil por el siguiente.
“31. El Matrimonio goza del favor del derecho, por lo que, en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio, mientras no se pruebe lo contrario.
Artículo Cuarto: Agrégase al artículo 4º de la ley de matrimonio civil del 10 de enero de 1884, los siguientes números seis y siete:
“Art. 4º no podrán contraer matrimonio:
6º Los que tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar;
7º Los que no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica”.
Artículo quinto: Agrégase al artículo 33 de la ley de matrimonio Civil, el siguiente párrafo, a continuación del número 1º.
“Art. 33 falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 1º Si ha habido error en cuanto a la identidad de las persona del otro contrayente. El error acerca de la indisolubilidad del matrimonio vicia el consentimiento cuando determina la voluntad”
Artículo sexto: sustitúyese el inciso final del artículo 34 de la ley de matrimonio Civil, por el siguiente.
En el interés de la sociedad le corresponderá al Ministerio Público, en todos los juicios de nulidad de matrimonio, defender la validez del vínculo matrimonial, ejerciendo todos los derechos que sean necesarios, entablando los correspondientes recursos, para cuyos efectos se le deberá notificar la demanda.
Artículo séptimo: En los juicios de nulidad de matrimonio el juez de la causa actuará de oficio, disponiendo en cualquier estado del proceso las diligencias y pruebas que considere necesarias.
En estos juicios se obligatorio oír a peritos calificados para que informe a la luz de sus clientes o artes sobre los hechos y antecedentes que sirven de fundamento a la acción deducida.
Artículo octavo: El tribunal al conocer un juicio de nulidad de matrimonio podrá ordenar de oficio o a petición de parte que el proceso se mantenga en secreto e igualmente estará autorizado para ordenar una vez dictada la sentencia de término se destruyan las actas de comparendos, declaraciones de testigos y demás informes y antecedentes que estime conveniente no divulgar.
Artículo noveno: Si existieran conflictos o desavenencias entre cónyuges, sin que concurran los presupuestos legales y derecho para demandar la nulidad del matrimonio, cualquiera de ellos o ambos a la vez podrán acudir al juez de letras del domicilio del requirente, para que breve y sumariamente, citando a ambos a una audiencia sean alentados a continuar con su vida en común. Será obligatorio oír el dictamen de períodos calificados. El Juez actuará únicamente como mediador, adoptado un rol activo para proteger a los hijos, si los hubiere.
Artículo Décimo: Para agregar el siguiente segundo el artículo 29 de la Ley de matrimonio Civil:
Es también nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 16.
Artículo transitorio primero: A los juicios de nulidad de matrimonio, en los cuales a la fecha de la publicación de esta ley, no se hubiere dictado sentencia de término y se hubiere invocado como causal de nulidad el hecho que el matrimonio no se celebró ante el oficial del Registro Civil correspondiente, se aplicará la nueva legislación.
Artículo transitorio segundo: Los abogados, procuradores, receptores y testigos que a sabiendas, en sus respectivas calidades y funciones, intervengan en juicio de nulidad de matrimonio con el propósito de contravenir las normas que regulan la materia a través de maniobras dolosas o procedimientos torcidos, se entenderá que actúan en fraude procesal que los hace acreedores a la pena de presidio menor en su grado medio o máximo, sin perjuicio de que en dicho evento será obligación de oficio anular todo lo obrado.
(Fdo.). Hernán Bosselin Correa, Diputado.
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