. . . . . . . . "Participacion "^^ . . . " Art\u00EDculo 35 quinquies propuesto\n \n \nInciso primero\n \n \n- El Senado, mediante esta norma, estableci\u00F3, en materia de mediaci\u00F3n excepcional, que tambi\u00E9n podr\u00E1 ser derivado a mediaci\u00F3n un proceso que no cumpla con las exigencias se\u00F1aladas en los incisos primero, cuarto y quinto del art\u00EDculo precedente, a solicitud de la v\u00EDctima, y cumpli\u00E9ndose las dem\u00E1s exigencias procedentes. Agrega que, en dicho caso, la derivaci\u00F3n no suspende en forma necesaria el curso del proceso.\n \n \n- La C\u00E1mara de Diputados, en segundo tr\u00E1mite constitucional, reemplaz\u00F3 la referencia a los \u201Cincisos primero, cuarto y quinto del art\u00EDculo precedente\u201D por otra a los \u201Cincisos primero y sexto del art\u00EDculo 35 ter\u201D.\n \n \nConsultado por el Honorable Senador se\u00F1or Walker acerca de una posible contradicci\u00F3n entre esta propuesta y lo reci\u00E9n aprobado, el profesor se\u00F1or Maldonado explic\u00F3 que la idea encuentra su fuente en que el texto del Senado mostraba cierto desorden normativo desperdigado en diferentes reglas, que se unificaron. Ello no vel\u00F3 por la correlaci\u00F3n entre las distintas disposiciones. Al eliminarse el inciso s\u00E9ptimo del art\u00EDculo 35 ter, las limitaciones quedan incluidas en los incisos primero y sexto. Por ende, la referencia debe hacerse a los incisos primero y sexto, como lo acord\u00F3 la C\u00E1mara revisora.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Elizalde expuso que con esta disposici\u00F3n se acogen los casos a los cuales hac\u00EDa referencia la se\u00F1ora Ministra. Finalmente, dijo, corrige la referencia normativa al mismo art\u00EDculo y queda m\u00E1s coherente.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Galilea advirti\u00F3 que la disposici\u00F3n constituir\u00EDa una excepci\u00F3n, ya que el inciso primero del art\u00EDculo 35 quinques exige que en la mediaci\u00F3n est\u00E9n de acuerdo v\u00EDctima y victimario, mientras el inciso sexto del art\u00EDculo 35 ter establece que no puede haber mediaci\u00F3n. Luego, aqu\u00ED se incorpora una norma excepcional que dispone que, sin perjuicio de lo dispuesto en los citados incisos primero y sexto del art\u00EDculo 35 ter, cuando la victima desea ir a mediaci\u00F3n, ser\u00EDa procedente sin limitaciones. Esto puede generar inconvenientes si es que se ejerce fuerza sobre la v\u00EDctima, sobre todo considerando que se trata de un menor de edad.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Walker consult\u00F3 si para la mediaci\u00F3n siempre se debe contar con aprobaci\u00F3n judicial.\n \n \nLa Jefa de la Divisi\u00F3n de Reinserci\u00F3n Social inst\u00F3 a revisar por completo el articulado, ya que se plantean dos diferencias con el art\u00EDculo anterior: que sea a solicitud de la v\u00EDctima, y su efecto (no poner t\u00E9rmino al proceso), pues podr\u00E1 ser considerado como un antecedente para la determinaci\u00F3n o suspensi\u00F3n de la imposici\u00F3n de la pena, en la imposici\u00F3n o mantenci\u00F3n de medidas cautelares y en las audiencias de sustituci\u00F3n y remisi\u00F3n de condena.\n \n \nEl Honorable Diputado se\u00F1or Longton cuestion\u00F3 una disposici\u00F3n que no poseer\u00E1 ning\u00FAn incentivo en la pr\u00E1ctica, que es que la mediaci\u00F3n requiera el consentimiento de la v\u00EDctima y que el imputado consienta libre y voluntariamente. Establecer una excepci\u00F3n donde con la sola solicitud de la v\u00EDctima puede realizarse mediaci\u00F3n, pierde eficacia la mediaci\u00F3n del art\u00EDculo 35: bastar\u00EDa la solicitud de la victima para dar curso a la mediaci\u00F3n. Consult\u00F3, entonces, por la validez de no establecer ning\u00FAn requisito adicional a la v\u00EDctima.\n \n \nLa se\u00F1ora Cort\u00E9s indic\u00F3 que la regla general es que la mediaci\u00F3n se d\u00E9 a instancias del fiscal, cuando no est\u00E9 formalizado, y a solicitud del tribunal, cuando s\u00ED est\u00E9 formalizado. Todo proceso de mediaci\u00F3n requiere del consentimiento de la v\u00EDctima y del imputado, recalc\u00F3. La diferencia es que la v\u00EDctima es quien solicita la mediaci\u00F3n (en todo caso se requiere del consentimiento del imputado).\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Elizalde consider\u00F3 que la redacci\u00F3n pudiese llevar a interpretaciones equivocadas en cuanto al cumplimiento de requisitos, por lo que solicit\u00F3 precisi\u00F3n sobre qu\u00E9 se debe cumplir para dar paso a la mediaci\u00F3n.\n \n \nEl asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se\u00F1or Ferrada, propuso, como sugerencia de redacci\u00F3n, para que exista un control jurisdiccional, agregar que deba incluirse consentimiento del imputado expreso y que exista un control por parte del juez de garant\u00EDa, para asegurar que el consentimiento fuese entregado en forma libre y voluntaria por parte de la v\u00EDctima. \n \n \nEn tal sentido, el Ejecutivo present\u00F3 la siguiente propuesta: \u201CArt\u00EDculo 35 quinques. Mediaci\u00F3n excepcional. En todo caso, tambi\u00E9n podr\u00E1 ser derivado a mediaci\u00F3n un proceso que no cumpla con las exigencias se\u00F1aladas en los incisos primero y sexto del art\u00EDculo 35 ter, a solicitud de la v\u00EDctima, con consentimiento del imputado y autorizado por el juez de garant\u00EDa competente, y cumpli\u00E9ndose las dem\u00E1s exigencias procedentes. En dicho caso, la derivaci\u00F3n no suspende en forma necesaria el curso del proceso\u201D. En estos casos la mediaci\u00F3n exitosa, con acuerdo cumplido por parte del imputado, podr\u00E1 ser considerada como un antecedente para la determinaci\u00F3n o suspensi\u00F3n de la imposici\u00F3n de la pena, en la imposici\u00F3n o mantenci\u00F3n de medidas cautelares y en las audiencias de sustituci\u00F3n y remisi\u00F3n de condena.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Walker indic\u00F3 que le parece correcta la propuesta. Connot\u00F3 que, juntamente con los Honorables Diputados se\u00F1ores Soto Ferrada y Longton, han propiciado la creaci\u00F3n de una defensor\u00EDa de las v\u00EDctimas, ya que se considera que ellas siempre tienen algo que decir en la medida que el juez de garant\u00EDa revise que no exista vicio del consentimiento. De existir dudas respecto a si la victima ha sido constre\u00F1ida en el otorgamiento del consentimiento, se sugiere que sea una materia a revisar por el juez.\n \n \nLa Honorable Senadora se\u00F1ora Ebensperger, en el entendido que se trata de un derecho que se otorga a la v\u00EDctima, cuestion\u00F3 que se requiera el consentimiento del imputado. Adem\u00E1s, manifest\u00F3 dudas en cuanto a que, trat\u00E1ndose de delitos graves, sea conveniente para la v\u00EDctima celebrar una mediaci\u00F3n, pudiendo existir una nueva vulneraci\u00F3n de sus derechos o actuar bajo amenaza, especialmente si es menor de edad. \n \n \nEl Honorable Diputado se\u00F1or Soto Ferrada record\u00F3 que estos procesos poseen mucha relevancia en la justicia juvenil, al ser personas en proceso de formaci\u00F3n, que cometen errores, que son reincidentes en dichos errores, y que pueden realizar conductas delictuales que se comienzan a consolidar. Con todo, la justicia restaurativa o mediaci\u00F3n es una herramienta para los jueces para evaluar entregarles otra oportunidad, sujeta a la supervisi\u00F3n judicial. En la hip\u00F3tesis en comento, se entregan los debidos marcos, al necesitar contar con el consentimiento de la v\u00EDctima y tambi\u00E9n del imputado, y todo bajo la supervisi\u00F3n del juez, lo que, a su parecer, elimina la posibilidad de que se realice bajo amenaza, chantaje o presiones indebidas. L\u00F3gicamente debe tratase de un proceso de mediaci\u00F3n libre e informado, exento de toda medida de fuerza. Da confianza una herramienta judicial sometida a los debidos controles.\n \n \nLa se\u00F1ora Ministra de Justicia y Derechos Humanos sostuvo que, en primer lugar, la discusi\u00F3n se centra en un inciso donde la v\u00EDctima es la que debe haber solicitado la medida. Por ello es que se plantea la sola aprobaci\u00F3n de la persona imputada. La l\u00F3gica de robustecer la mediaci\u00F3n o justicia restaurativa, cuenta con evidencia: la justicia restaurativa entrega una oportunidad a las v\u00EDctimas para entender el por qu\u00E9 se comete el delito, y la oportunidad al imputado para enfrentar a la v\u00EDctima y pedir disculpas, por ejemplo, y hacer una restauraci\u00F3n simb\u00F3lica, que no sea \u00FAnicamente una pena impersonal. Existe evidencia que la justicia restaurativa produce consecuencias positivas respecto de las v\u00EDctimas, y no \u00FAnicamente de los imputados. Esto es relevante al tratarse de j\u00F3venes. Adem\u00E1s, cuenta con supervisi\u00F3n judicial por parte de los jueces de garant\u00EDa.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Elizalde, fundado en la vulnerabilidad de la v\u00EDctima frente a una mediaci\u00F3n, expres\u00F3 que, a su entender, la solicitud de la v\u00EDctima es la que activa el proceso de mediaci\u00F3n, y que, al tratarse de una mediaci\u00F3n, por su naturaleza necesariamente se debe contar con la voluntad de la otra parte. \n \n \nEl Honorable Diputado se\u00F1or Longton se mostr\u00F3 de acuerdo con la redacci\u00F3n propuesta. Consult\u00F3 luego por el inciso segundo el art\u00EDculo 35 quinques, donde se se\u00F1ala que la mediaci\u00F3n exitosa, con acuerdo del imputado, podr\u00E1 ser considerada como un antecedente para la determinaci\u00F3n o suspensi\u00F3n de la imposici\u00F3n de la pena, en la imposici\u00F3n o mantenci\u00F3n de medidas cautelares y en las audiencias de sustituci\u00F3n y remisi\u00F3n de condena. No queda claro por qu\u00E9 la mediaci\u00F3n exitosa produce dichos efectos en aquel art\u00EDculo, mientras que en el art\u00EDculo 35 ter provoca otros efectos, entendiendo que en ambos casos se refiere a una mediaci\u00F3n exitosa. La mediaci\u00F3n es una forma de acercar posiciones y resoluci\u00F3n de conflictos, por lo que no observa razones para distinguir los efectos producidos en un caso u otro.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Galilea record\u00F3 que la regla general es que la mediaci\u00F3n sea procedente. Respecto de ciertos delitos, no existe la posibilidad de efectuar una mediaci\u00F3n. Est\u00E1 en an\u00E1lisis una oportunidad de que se generen ciertos efectos si es que la v\u00EDctima solicita una mediaci\u00F3n. Debe tener efecto esa voluntad manifestada por la v\u00EDctima. Habr\u00EDa que distinguir ambas situaciones, pero precis\u00E1ndolo de mejor forma, como ser\u00EDa establecerlo como atenuante. Deben diferenciarse completamente los efectos de la mediaci\u00F3n como regla general, de los casos en que la v\u00EDctima impulse una mediaci\u00F3n, y tener tratamientos diferenciados.\n \n \nLa Jefa de la Divisi\u00F3n de Reinserci\u00F3n Social indic\u00F3 que se deben diferenciar dos \u00E1mbitos de la aplicaci\u00F3n de la mediaci\u00F3n. Un \u00E1mbito general donde se permite la mediaci\u00F3n, y se excluyen los delitos de mayor gravedad, y en esos casos el efecto de la mediaci\u00F3n exitosa es poner t\u00E9rmino al proceso. Y, por otro lado, hay situaciones en que la v\u00EDctima desea solicitar mediaci\u00F3n, por diferentes razones, solicitud que puede realizarse incluso en la etapa de ejecuci\u00F3n. Adem\u00E1s, debe considerarse la determinaci\u00F3n de pena en la justicia penal juvenil, se propone que sea considerado como antecedente, tanto en la determinaci\u00F3n del qu\u00E1ntum, como en la determinaci\u00F3n de la naturaleza de la pena.\n \n \nPor ello, arguy\u00F3, de establecerse s\u00F3lo como una atenuante, deja afuera todo el resto de las posibilidades y restringe mucho su \u00E1mbito de aplicaci\u00F3n. En derecho comparado la justicia restaurativa es m\u00E1s amplia, y no se condiciona m\u00E1s all\u00E1 del cumplimiento de los requisitos b\u00E1sicos de toda mediaci\u00F3n, como ser\u00EDa la voluntad y el secreto. Se restringe entonces el \u00E1mbito de la justicia restaurativa entendiendo que se trata de un proceso novedoso.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Galilea manifest\u00F3 que, en su opini\u00F3n, el art\u00EDculo 35 quinques debe entregar un matiz a lo establecido en el anterior inciso sexto, y que esa expresi\u00F3n de la v\u00EDctima, validada por el juez, no suspenda el procedimiento (debe llegar a t\u00E9rmino), y se considere como antecedente para la determinaci\u00F3n de la pena. Respecto de los dem\u00E1s delitos no contenidos en el inciso sexto, consider\u00F3 que no se les debe incorporar, ya que las partes siempre poseen la opci\u00F3n de acudir a mediaci\u00F3n hasta el \u00FAltimo momento.\n \n \nEl profesor Maldonado precis\u00F3 que los casos donde se vislumbra que, en mayor medida, se puede hacer uso de esta herramienta, no se refieren a los delitos excluidos, sino que, por ejemplo, una reiteraci\u00F3n delictiva en un il\u00EDcito de menor entidad, donde no se tenga acceso al principio de oportunidad, ni acceso a la suspensi\u00F3n condicional del procedimiento, como ser\u00EDa por ejemplo un hurto en un almac\u00E9n. Es decir, acotar esta hip\u00F3tesis hacia los delitos excluidos, ser\u00EDa precisamente entregar la herramienta donde menos presenta utilidad.\n \n \nEn los casos del inciso sexto no se debe suspender nunca el procedimiento por la mediaci\u00F3n, y se debe hacer la diferencia en la redacci\u00F3n.\n \n \nEl Honorable Senador se\u00F1or Soto Ferrada afirm\u00F3 que ante una facultad jurisdiccional donde todas las partes est\u00E1n de acuerdo en buscar una f\u00F3rmula que mejore la situaci\u00F3n procesal del imputado, y la v\u00EDctima reciba lo que aspira, requiere limites claros al existir delitos graves que no pueden resolverse por autocomposici\u00F3n, como el homicidio. Advirti\u00F3 que por el camino de la mediaci\u00F3n no siempre se desea eximir al imputado de penas privativas de libertad, sino que rebajar condenas, o determinaci\u00F3n de la pena a aplicar. Propuso entonces establecer l\u00EDmites a la mediaci\u00F3n.\n \n \nEl Honorable Diputado se\u00F1or Longton insisti\u00F3 en que le preocupa el que el consentimiento de la v\u00EDctima para iniciar el proceso sea libre y voluntario, ya que el imputado puede verse tentado de ejercer ciertas presiones indebidas para seguir este curso del proceso en su propio beneficio.\n \n \nEl asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos propuso agregar que se trate de un consentimiento libre e informado, y que sea autorizado por el juez de garant\u00EDa.\n \n \nLuego, sugiri\u00F3 agregar, al final del inciso primero del art\u00EDculo 35 quinques que se consulta, lo que sigue: \u201CEn dicho caso, la derivaci\u00F3n no suspende el curso del proceso, salvo en los delitos del inciso sexto del art\u00EDculo 35 ter, donde no podr\u00E1 suspenderse dicho procedimiento\u201D.\n \n \n- Sometido a votaci\u00F3n el inciso primero con la redacci\u00F3n planteada por el Ejecutivo, fue aprobado por la mayor\u00EDa de los miembros presentes de la Comisi\u00F3n Mixta. Votasron por la afirmativa, los Honorables Senadores se\u00F1ores Galilea y Walker, y los Honorables Diputados se\u00F1ores Longton y Soto Ferrada. Vot\u00F3 en contra, la Honorable Senadora se\u00F1ora Ebensperger. Se abstuvo, el Honorable Diputado se\u00F1or Coloma.\n \n \nEl Honorable Diputado se\u00F1or Soto Ferrada fund\u00F3 su voto a favor en la circunstancia de que este proyecto otorga facultades a los jueces en casos calificados y requiere el consentimiento de la v\u00EDctima, todo lo cual adem\u00E1s bajo los debidos resguardos. \n \n " . .