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- rdf:value = " Artículo 35 quinquies propuesto
Inciso primero
- El Senado, mediante esta norma, estableció, en materia de mediación excepcional, que también podrá ser derivado a mediación un proceso que no cumpla con las exigencias señaladas en los incisos primero, cuarto y quinto del artículo precedente, a solicitud de la víctima, y cumpliéndose las demás exigencias procedentes. Agrega que, en dicho caso, la derivación no suspende en forma necesaria el curso del proceso.
- La Cámara de Diputados, en segundo trámite constitucional, reemplazó la referencia a los “incisos primero, cuarto y quinto del artículo precedente” por otra a los “incisos primero y sexto del artículo 35 ter”.
Consultado por el Honorable Senador señor Walker acerca de una posible contradicción entre esta propuesta y lo recién aprobado, el profesor señor Maldonado explicó que la idea encuentra su fuente en que el texto del Senado mostraba cierto desorden normativo desperdigado en diferentes reglas, que se unificaron. Ello no veló por la correlación entre las distintas disposiciones. Al eliminarse el inciso séptimo del artículo 35 ter, las limitaciones quedan incluidas en los incisos primero y sexto. Por ende, la referencia debe hacerse a los incisos primero y sexto, como lo acordó la Cámara revisora.
El Honorable Senador señor Elizalde expuso que con esta disposición se acogen los casos a los cuales hacía referencia la señora Ministra. Finalmente, dijo, corrige la referencia normativa al mismo artículo y queda más coherente.
El Honorable Senador señor Galilea advirtió que la disposición constituiría una excepción, ya que el inciso primero del artículo 35 quinques exige que en la mediación estén de acuerdo víctima y victimario, mientras el inciso sexto del artículo 35 ter establece que no puede haber mediación. Luego, aquí se incorpora una norma excepcional que dispone que, sin perjuicio de lo dispuesto en los citados incisos primero y sexto del artículo 35 ter, cuando la victima desea ir a mediación, sería procedente sin limitaciones. Esto puede generar inconvenientes si es que se ejerce fuerza sobre la víctima, sobre todo considerando que se trata de un menor de edad.
El Honorable Senador señor Walker consultó si para la mediación siempre se debe contar con aprobación judicial.
La Jefa de la División de Reinserción Social instó a revisar por completo el articulado, ya que se plantean dos diferencias con el artículo anterior: que sea a solicitud de la víctima, y su efecto (no poner término al proceso), pues podrá ser considerado como un antecedente para la determinación o suspensión de la imposición de la pena, en la imposición o mantención de medidas cautelares y en las audiencias de sustitución y remisión de condena.
El Honorable Diputado señor Longton cuestionó una disposición que no poseerá ningún incentivo en la práctica, que es que la mediación requiera el consentimiento de la víctima y que el imputado consienta libre y voluntariamente. Establecer una excepción donde con la sola solicitud de la víctima puede realizarse mediación, pierde eficacia la mediación del artículo 35: bastaría la solicitud de la victima para dar curso a la mediación. Consultó, entonces, por la validez de no establecer ningún requisito adicional a la víctima.
La señora Cortés indicó que la regla general es que la mediación se dé a instancias del fiscal, cuando no esté formalizado, y a solicitud del tribunal, cuando sí esté formalizado. Todo proceso de mediación requiere del consentimiento de la víctima y del imputado, recalcó. La diferencia es que la víctima es quien solicita la mediación (en todo caso se requiere del consentimiento del imputado).
El Honorable Senador señor Elizalde consideró que la redacción pudiese llevar a interpretaciones equivocadas en cuanto al cumplimiento de requisitos, por lo que solicitó precisión sobre qué se debe cumplir para dar paso a la mediación.
El asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, señor Ferrada, propuso, como sugerencia de redacción, para que exista un control jurisdiccional, agregar que deba incluirse consentimiento del imputado expreso y que exista un control por parte del juez de garantía, para asegurar que el consentimiento fuese entregado en forma libre y voluntaria por parte de la víctima.
En tal sentido, el Ejecutivo presentó la siguiente propuesta: “Artículo 35 quinques. Mediación excepcional. En todo caso, también podrá ser derivado a mediación un proceso que no cumpla con las exigencias señaladas en los incisos primero y sexto del artículo 35 ter, a solicitud de la víctima, con consentimiento del imputado y autorizado por el juez de garantía competente, y cumpliéndose las demás exigencias procedentes. En dicho caso, la derivación no suspende en forma necesaria el curso del proceso”. En estos casos la mediación exitosa, con acuerdo cumplido por parte del imputado, podrá ser considerada como un antecedente para la determinación o suspensión de la imposición de la pena, en la imposición o mantención de medidas cautelares y en las audiencias de sustitución y remisión de condena.
El Honorable Senador señor Walker indicó que le parece correcta la propuesta. Connotó que, juntamente con los Honorables Diputados señores Soto Ferrada y Longton, han propiciado la creación de una defensoría de las víctimas, ya que se considera que ellas siempre tienen algo que decir en la medida que el juez de garantía revise que no exista vicio del consentimiento. De existir dudas respecto a si la victima ha sido constreñida en el otorgamiento del consentimiento, se sugiere que sea una materia a revisar por el juez.
La Honorable Senadora señora Ebensperger, en el entendido que se trata de un derecho que se otorga a la víctima, cuestionó que se requiera el consentimiento del imputado. Además, manifestó dudas en cuanto a que, tratándose de delitos graves, sea conveniente para la víctima celebrar una mediación, pudiendo existir una nueva vulneración de sus derechos o actuar bajo amenaza, especialmente si es menor de edad.
El Honorable Diputado señor Soto Ferrada recordó que estos procesos poseen mucha relevancia en la justicia juvenil, al ser personas en proceso de formación, que cometen errores, que son reincidentes en dichos errores, y que pueden realizar conductas delictuales que se comienzan a consolidar. Con todo, la justicia restaurativa o mediación es una herramienta para los jueces para evaluar entregarles otra oportunidad, sujeta a la supervisión judicial. En la hipótesis en comento, se entregan los debidos marcos, al necesitar contar con el consentimiento de la víctima y también del imputado, y todo bajo la supervisión del juez, lo que, a su parecer, elimina la posibilidad de que se realice bajo amenaza, chantaje o presiones indebidas. Lógicamente debe tratase de un proceso de mediación libre e informado, exento de toda medida de fuerza. Da confianza una herramienta judicial sometida a los debidos controles.
La señora Ministra de Justicia y Derechos Humanos sostuvo que, en primer lugar, la discusión se centra en un inciso donde la víctima es la que debe haber solicitado la medida. Por ello es que se plantea la sola aprobación de la persona imputada. La lógica de robustecer la mediación o justicia restaurativa, cuenta con evidencia: la justicia restaurativa entrega una oportunidad a las víctimas para entender el por qué se comete el delito, y la oportunidad al imputado para enfrentar a la víctima y pedir disculpas, por ejemplo, y hacer una restauración simbólica, que no sea únicamente una pena impersonal. Existe evidencia que la justicia restaurativa produce consecuencias positivas respecto de las víctimas, y no únicamente de los imputados. Esto es relevante al tratarse de jóvenes. Además, cuenta con supervisión judicial por parte de los jueces de garantía.
El Honorable Senador señor Elizalde, fundado en la vulnerabilidad de la víctima frente a una mediación, expresó que, a su entender, la solicitud de la víctima es la que activa el proceso de mediación, y que, al tratarse de una mediación, por su naturaleza necesariamente se debe contar con la voluntad de la otra parte.
El Honorable Diputado señor Longton se mostró de acuerdo con la redacción propuesta. Consultó luego por el inciso segundo el artículo 35 quinques, donde se señala que la mediación exitosa, con acuerdo del imputado, podrá ser considerada como un antecedente para la determinación o suspensión de la imposición de la pena, en la imposición o mantención de medidas cautelares y en las audiencias de sustitución y remisión de condena. No queda claro por qué la mediación exitosa produce dichos efectos en aquel artículo, mientras que en el artículo 35 ter provoca otros efectos, entendiendo que en ambos casos se refiere a una mediación exitosa. La mediación es una forma de acercar posiciones y resolución de conflictos, por lo que no observa razones para distinguir los efectos producidos en un caso u otro.
El Honorable Senador señor Galilea recordó que la regla general es que la mediación sea procedente. Respecto de ciertos delitos, no existe la posibilidad de efectuar una mediación. Está en análisis una oportunidad de que se generen ciertos efectos si es que la víctima solicita una mediación. Debe tener efecto esa voluntad manifestada por la víctima. Habría que distinguir ambas situaciones, pero precisándolo de mejor forma, como sería establecerlo como atenuante. Deben diferenciarse completamente los efectos de la mediación como regla general, de los casos en que la víctima impulse una mediación, y tener tratamientos diferenciados.
La Jefa de la División de Reinserción Social indicó que se deben diferenciar dos ámbitos de la aplicación de la mediación. Un ámbito general donde se permite la mediación, y se excluyen los delitos de mayor gravedad, y en esos casos el efecto de la mediación exitosa es poner término al proceso. Y, por otro lado, hay situaciones en que la víctima desea solicitar mediación, por diferentes razones, solicitud que puede realizarse incluso en la etapa de ejecución. Además, debe considerarse la determinación de pena en la justicia penal juvenil, se propone que sea considerado como antecedente, tanto en la determinación del quántum, como en la determinación de la naturaleza de la pena.
Por ello, arguyó, de establecerse sólo como una atenuante, deja afuera todo el resto de las posibilidades y restringe mucho su ámbito de aplicación. En derecho comparado la justicia restaurativa es más amplia, y no se condiciona más allá del cumplimiento de los requisitos básicos de toda mediación, como sería la voluntad y el secreto. Se restringe entonces el ámbito de la justicia restaurativa entendiendo que se trata de un proceso novedoso.
El Honorable Senador señor Galilea manifestó que, en su opinión, el artículo 35 quinques debe entregar un matiz a lo establecido en el anterior inciso sexto, y que esa expresión de la víctima, validada por el juez, no suspenda el procedimiento (debe llegar a término), y se considere como antecedente para la determinación de la pena. Respecto de los demás delitos no contenidos en el inciso sexto, consideró que no se les debe incorporar, ya que las partes siempre poseen la opción de acudir a mediación hasta el último momento.
El profesor Maldonado precisó que los casos donde se vislumbra que, en mayor medida, se puede hacer uso de esta herramienta, no se refieren a los delitos excluidos, sino que, por ejemplo, una reiteración delictiva en un ilícito de menor entidad, donde no se tenga acceso al principio de oportunidad, ni acceso a la suspensión condicional del procedimiento, como sería por ejemplo un hurto en un almacén. Es decir, acotar esta hipótesis hacia los delitos excluidos, sería precisamente entregar la herramienta donde menos presenta utilidad.
En los casos del inciso sexto no se debe suspender nunca el procedimiento por la mediación, y se debe hacer la diferencia en la redacción.
El Honorable Senador señor Soto Ferrada afirmó que ante una facultad jurisdiccional donde todas las partes están de acuerdo en buscar una fórmula que mejore la situación procesal del imputado, y la víctima reciba lo que aspira, requiere limites claros al existir delitos graves que no pueden resolverse por autocomposición, como el homicidio. Advirtió que por el camino de la mediación no siempre se desea eximir al imputado de penas privativas de libertad, sino que rebajar condenas, o determinación de la pena a aplicar. Propuso entonces establecer límites a la mediación.
El Honorable Diputado señor Longton insistió en que le preocupa el que el consentimiento de la víctima para iniciar el proceso sea libre y voluntario, ya que el imputado puede verse tentado de ejercer ciertas presiones indebidas para seguir este curso del proceso en su propio beneficio.
El asesor del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos propuso agregar que se trate de un consentimiento libre e informado, y que sea autorizado por el juez de garantía.
Luego, sugirió agregar, al final del inciso primero del artículo 35 quinques que se consulta, lo que sigue: “En dicho caso, la derivación no suspende el curso del proceso, salvo en los delitos del inciso sexto del artículo 35 ter, donde no podrá suspenderse dicho procedimiento”.
- Sometido a votación el inciso primero con la redacción planteada por el Ejecutivo, fue aprobado por la mayoría de los miembros presentes de la Comisión Mixta. Votasron por la afirmativa, los Honorables Senadores señores Galilea y Walker, y los Honorables Diputados señores Longton y Soto Ferrada. Votó en contra, la Honorable Senadora señora Ebensperger. Se abstuvo, el Honorable Diputado señor Coloma.
El Honorable Diputado señor Soto Ferrada fundó su voto a favor en la circunstancia de que este proyecto otorga facultades a los jueces en casos calificados y requiere el consentimiento de la víctima, todo lo cual además bajo los debidos resguardos.
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